IL TRIBUNALE
Nella causa iscritta al n. r.g. 11039/2010 promossa da Raciti
Adele (C.F. RCTDLA72S64C351N), domiciliata in via Toselli 43,
Catania; rappresentata e difesa dall'avv. Marina Marcello giusta
procura in atti, attrice;
Contro Radelpi Immobiliare S.r.l. (C.F. 04587420870), domiciliata
in via Umberto 143, Catania; rappresentata e difesa dall'avv.
Franchina Gaetano giusta procura in atti, convenuta;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Rilevato che con atto di citazione notificato il 5 novembre 2010,
Raciti Adele ha impugnato la delibera dell'assemblea straordinaria
dei soci della Radelpi Immobiliare s.r.l., assunta il 5 maggio 2010
ed iscritta nel registro delle imprese il successivo 25 maggio 2010,
con la quale sono state approvate talune manovre determinanti la
riduzione e la contestuale ricostituzione del capitale sociale della
stessa;
Che costituitasi in giudizio la Radelpi Immobiliare s.r.l. ha
eccepito l'improponibilita' della domanda e la decadenza dall'azione
- in presenza di clausola compromissoria per arbitrato rituale in
seno all'art. 36 dello statuto sociale -, concludendo nel merito per
l'integrale rigetto dell'impugnativa in quanto infondata in fatto e
in diritto;
Che respinto dal Giudice Istruttore ricorso cautelare avanzato
dall'attrice teso ad ottenere la sospensione della delibera impugnata
ex art. 2378 c.c., in ragione dell'esistenza della eccepita clausola
compromissoria, il successivo reclamo proposto dalla medesima istante
e' stato rigettato dal Collegio;
Che omessa ogni attivita' istruttoria, la causa e' stata posta in
decisione all'udienza del 26 marzo 2012, sulle conclusioni come in
atti formulate dalle parti;
Ritenuto che il collegio valuta rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionalita' dell'art.
819-ter, comma 2, c.p.c., sollevata in sede di precisazione delle
conclusioni dalla difesa dell'odierna attrice, laddove siffatta
norma, nei rapporti tra arbitrato e processo civile, prevede
espressamente che non si applichi, fra le altre disposizioni del
codice di rito, l'art. 50 c.p.c., a tenore del quale quando la
riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato incompetente
avviene nel termine fissato "il processo continua davanti al nuovo
giudice";
Che, invero, l'applicazione di siffatta norma, introdotta per la
prima volta nell'ordinamento processuale italiano dal codice di rito
del '40 e in origine prevista per regolare esclusivamente i rapporti
di mera "competenza" tra giudici tutti appartenenti al complesso
della giurisdizione ordinaria, determina che si esplichi la c.d.
translatio iudicii, con l'effetto che occorre fare riferimento
all'originario atto introduttivo al fine di verificare
l'ammissibilita' della domanda in
Relazione ai termini di decadenza a cui la legge sottopone la
proponibilita' della stessa (tra le tante, Cass. 30.1.1998, n. 974);
Che, com'e' noto, mutando il granitico orientamento manifestato
in precedenza dalla S.C., le sezioni unite della Cassazione, con
sentenza del 22.2.2007, n. 4109, considerato che il giusto processo
non e' diretto allo scopo di sfociare in una decisione di mero rito,
ma di rendere una pronuncia di merito stabilendo chi ha torto e chi
ha ragione, in base a una lettura costituzionalmente orientata della
disciplina della materia, hanno ritenuto che nell'ordinamento
processuale oggi sia stato dato ingresso al principio della
translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale, e
viceversa, anche in caso di pronuncia resa sulla "giurisdizione"
nell'ambito cioe' dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini
diversi;
Che, successivamente, con sentenza del 12.3.2007, n. 77, la Corte
costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 30 della legge
6.12.1971, n. 1034-Istituzione dei tribunali amministrativi
regionali, nella parte in cui non prevede che gli effetti,
sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice
privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di
giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di
giurisdizione;
Che anche il Giudice delle Leggi, nella cennata pronuncia, ha
avuto modo di evidenziare come il vigente codice di procedura civile,
nel regolare questioni di rito - ed in particolare nella disciplina
che all'individuazione del giudice competente - si ispira al
principio per cui le disposizioni processuali non sono fine a se
stesse, ma funzionali alla miglior qualita' della decisione di
merito, non sacrificando il diritto delle parti ad ottenere una
risposta, affermativa o negativa, in ordine al "bene della vita"
oggetto della loro contesa;
Che il legislatore ordinario, preso atto dei descritti arresti
giurisprudenziali, e' intervenuto per regolare i rapporti tra giudici
appartenenti a diverse giurisdizioni, prima con l'art. 59 della legge
18.6.2009, n. 69 e poi con l'art. 11 del d.lgs. 2 luglio 2010, n.
104-Codice del processo amministrativo, norme in forza delle quali
oggi, nel caso in cui il giudice adito dichiari il proprio difetto di
giurisdizione, se il processo e' tempestivamente riproposto innanzi
al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione,
"sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della
domanda";
Che, allora, alla luce della descritta recente evoluzione del
quadro giurisprudenziale e normativo, la norma qui sospettata di
incostituzionalita', quale espressione del sistema delle c.d. vie
parallele (che consente la contemporanea pendenza della medesima lite
sia innanzi al giudice ordinario che all'arbitro rituale), facendo
espresso divieto di applicare il richiamato art. 50 c.p.c. nei
rapporti tra giudici ordinari e arbitri rituali, finisce tuttavia per
mostrarsi in contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., poiche'
irragionevolmente e in plateale disarmonia con la vigente disciplina
codicistica che regola i rapporti tra i giudici ordinari e tra questi
ultimi e quelli speciali, violando il diritto di difesa delle parti e
i principi del giusto processo, determina in caso di pronuncia di
diniego della competenza del giudice ordinario adito in favore
dell'arbitro, l'impossibilita' di fare salvi gli effetti sostanziali
e processuali dell'originaria domanda, proposta dall'attore davanti
al giudice ordinario, nel giudizio arbitrale successivamente
instaurato;
Che in direzione contraria non pare oggi potersi sostenere - come
mostra di ritenere, negli scritti difensivi finali, la difesa della
societa' convenuta - che osterebbe all'accoglimento della questione
di legittimita' costituzionale la natura dell'arbitrato quale atto di
mera autonomia privata, configurandosi il compromesso quale deroga
alla giurisdizione, restando la pronuncia che decide sulla
deferibilita' agli arbitri di una controversia, astretta nell'ambito
delle questioni di merito e non di rito (cosi', a partire da Cass.
s.u. 3.4.2000, n. 527; Cass. 3.9.2003, n. 12855; Cass. 21.7.2004, n.
13516; Cass. 8.2.2005, n. 2524; Cass. 27.5.2005, n. 11315; Cass,
21.10.2005, n. 20351);
Che, invero, pure a ritenere il compromesso come atto di rinuncia
alla giurisdizionale statale, rimane arduo rinvenire la ratio di un
assetto normativo che, a fronte della medesima domanda giudiziale
spiccata originariamente innanzi ad un giudice ordinario, faccia
conseguire la perdita irrimediabile degli effetti sostanziali e
processuali che discendono dalla ridetta domanda, nel caso in cui
venga accertato che la stessa si palesi come "improponibile" innanzi
al giudice adito - poiche' doveva essere promossa innanzi all'arbitro
privato -, mentre escluda qualsivoglia decadenza sostanziale o
processuale quando resti acclarato il difetto di competenza o di
giurisdizione, in favore di altro giudice, rispettivamente, ordinario
o speciale;
Che, inoltre, pure dovendosi riconoscere la persistente
problematicita' dell'esatta qualificazione dei rapporti fra la
giurisdizione ordinaria e quella arbitrale, va evidenziato come gia'
il Giudice delle Leggi, nella nota pronuncia che ha riconosciuto
all'arbitro il potere di sollevare in via incidentale questione di
legittimita' costituzionale delle leggi, ha avuto modo di chiarire
che il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge
davanti agli organi statuali della giurisdizione, trattandosi di un
giudizio che e' potenzialmente fungibile con quello degli organi
giurisdizionali (cosi' Corte cost. 28.11.2001, n. 376);
Che, del resto, dopo la novella della disciplina dell'arbitrato
introdotta dal d.lgs. 2.2.2006, n. 40 - pacificamente applicabile
ratione temporis alla odierna controversia -, alla luce del nuovo
819-ter, comma 1, c.p.c., a tenore del quale "La sentenza, con la
quale il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione a
una convenzione d'arbitrato, e' impugnabile a norma degli artt. 42 e
43", occorre prendere atto, alla stregua del c.d. diritto vivente
formatosi in base alle piu' recenti pronunce della Corte regolatrice,
che il legislatore ha inteso inequivocabilmente ricondurre
nell'ambito della "competenza" siffatti rapporti, avendo
espressamente approntato come mezzo di reazione contro una pronuncia
in uno di tali sensi, il regolamento di competenza, necessario o
facoltativo, a seconda che la pronuncia al riguardo sia esclusiva
oppure concorrente con una decisione su una questione di merito
(cosi': Cass. 4.8.2011, n. 17019; Cass. 5.6.2011, n. 5510; Cass.
26.11.2010, n. 24082; Cass. s.u. n. 6.9.2010, n. 19047);
Ritenuto che la questione di costituzionalita' dell'art. 819-ter,
comma 2, c.p.c. prospettata dall'attrice e' altresi' rilevante, in
quanto la pronuncia di incompetenza del tribunale adito
sull'impugnativa della delibera assunta dall'assemblea straordinaria
dei soci della Radelpi Immobiliare s.r.l., ove non fossero fatti
salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda in
precedenza spiccata dalla Raciti innanzi al giudice ordinario,
mediante il meccanismo offerto dall'art. 50 c.p.c., determinerebbe
comunque la decadenza dell'attrice (ex art. 2377, comma 6, c.c.) dal
potere di impugnare la medesima delibera innanzi all'arbitro unico
designando.